Sentencia A. 2199/23

 

 

TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-2199/23

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

 

AUTO 2199 DE 2023

 

Referencia: Expediente CJU-4098.

 

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Promiscuo Municipal de Páez, Cauca y el resguardo indígena de Avirama.

 

Magistrado Ponente:

José Fernando Reyes Cuartas.

 

Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, profiere el siguiente:

 

AUTO

I.                  ANTECEDENTES

 

1. El 12 de noviembre de 2018[1], la Comisaría de Familia del municipio de Páez, Cauca, remitió a la Fiscalía General de la Nación la denuncia presentada por la joven[2] Aracely Yandi Pachongo contra el señor Osmar Enrique Iquinas Pardo.

 

2. La joven narró que sostuvo una relación sentimental con el señor Iquinas Pardo hasta junio del año 2017. Afirmó que el 31 de diciembre de ese año ella se encontraba en una fiesta con su familia y estuvo consumiendo licor. Aproximadamente a las 3 de la mañana del día 1 de enero de 2018, el señor Iquinas Pardo se acercó a la joven y le insistió para que retomaran el noviazgo, a lo que ella se negó.

 

3. Aproximadamente una hora después se presentaron unos disturbios en el lugar donde se encontraban la joven y su familia. En ese momento, el señor Iquinas Pardo sujetó a la joven Yandi Pachongo, quien estaba desorientada por el consumo de licor, y la llevó a la cancha de fútbol principal del municipio de Páez. Ella afirma que se quedó dormida y, que cuando despertó, unas horas más tarde, estaba desnuda al lado de su expareja y se percató de que este había abusado sexualmente de ella[3].

 

4. Cuando ocurrieron los hechos, el señor Iquinas Pardo tenía 19 años y la joven Yandi Pachongo 16 años[4]. En el mes de febrero de 2018, ella se enteró de que estaba en estado de embarazo[5]. Dio a luz a su hija el 28 de septiembre de 2018[6].

 

5. El 28 de julio de 2021, el gobernador del resguardo de Avirama presentó un escrito ante la Fiscalía Seccional de Páez en el que informó que el señor Iquinas Pardo pertenecía a esa comunidad y, por lo tanto, solicitó el traslado de la investigación a la jurisdicción especial indígena[7]. El 12 de agosto de 2021, en ente acusador respondió que dicha petición debía estar coadyuvada por el cabildo indígena Cohetando, del cual hacía parte la víctima[8].

 

6. El 2 de septiembre de 2021 se inició una audiencia preliminar contra el señor Iquinas Pardo por la presunta comisión del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir (artículo 210 del Código Penal), mediante la cual se pretendía resolver la solicitud de cambio de jurisdicción.

 

7. Durante esa diligencia, el gobernador del resguardo de Avirama reiteró la solicitud de que el proceso penal fuera tramitado por la jurisdicción especial indígena. Pidió que se remitiera el asunto al “territorio al cual el muchacho se encuentra censado para nosotros, de acuerdo a nuestros usos y costumbres y como jueces naturales, hacer el debido proceso de la investigación". Expuso que el resguardo estaba en la capacidad de adelantar todo el trámite sin desconocer los derechos de los involucrados.

 

8. Por otro lado, el gobernador afirmó que la joven Yandi Pachongo presentó la denuncia contra el señor Iquinas Pardo como una retaliación porque este “no le hizo caso en la relación que ella quería” y había incumplido sus obligaciones como padre. Añadió que otros integrantes de la familia de la víctima habían presentado varias “demandas” contra comuneros del resguardo de Avirama por “asuntos similares”, lo que a su juicio implicaba que ellos “instrumentalizaban a sus hijos” y los tenían “prácticamente como a manera de negocio”[9].

 

9. En audiencia del 14 de septiembre de 2021, el Juzgado Promiscuo Municipal de Páez informó que los gobernadores de los resguardos de Avirama y Cohetando habían declarado que estaban de acuerdo en llevar a cabo de manera coordinada el proceso contra el señor Iquinas Pardo, en caso de que se remitiera a la jurisdicción especial indígena[10].

 

10. Posteriormente, la joven Yandi Pachongo expresó que deseaba que el proceso lo conociera la jurisdicción ordinaria penal. Señaló que conocía de otros similares en que las autoridades indígenas no habían actuado oportunamente, desconociendo los derechos de las víctimas. Indicó que ella ya había presentado una queja ante el resguardo de Avirama, pero “no ha pasado nada”[11]. 

 

11. En la audiencia del 20 de septiembre de 2021, el Juzgado Promiscuo Municipal de Páez propuso el conflicto positivo entre jurisdicciones[12]. Aludió a los límites de la autonomía de las comunidades indígenas y a los requisitos para que la jurisdicción especial indígena asumiera el conocimiento de un proceso en el que están involucrados los derechos de niños, niñas y adolescentes. Para ello, la autoridad judicial hizo referencia a los artículos 44, 93, 94 y 246 de la Constitución y 24 del Código de Infancia y Adolescencia, así como a instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad[13] y, finalmente, mencionó la jurisprudencia de la Corte Constitucional[14] y de la Corte Suprema de Justicia[15].

 

12. A continuación, expuso que en este caso se cumplían los elementos personal y territorial para la activación de la jurisdicción especial indígena. Sin embargo, estimó que no había información suficiente para dar por acreditado el presupuesto objetivo, porque el bien jurídico afectado con el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir era de especial relevancia para la sociedad mayoritaria. Además, señaló que no se cumplía el elemento institucional porque el gobernador del resguardo de Avirama atribuía la presentación a la denuncia a una retaliación personal de la víctima, pero desconocía que podría haber ocurrido una verdadera afrenta a los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. El Juzgado concluyó que el resguardo indígena no garantizaba los derechos de las víctimas de violencia sexual ni aplicaba el principio de prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes[16].

 

13. Finalmente, el asunto fue radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el 4 de mayo de 2023[17]. De acuerdo con el reparto efectuado el 23 de mayo de 2023, el proceso se remitió al despacho del magistrado sustanciador el 26 de mayo siguiente[18].

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia

 

14. De conformidad con el artículo 241.11 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones.

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

 

15. Esta Corporación ha advertido que para que se configure un conflicto de jurisdicciones es necesario que se cumplan los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, como han sido definidos de manera reiterada por este tribunal[19]. En el caso de la referencia se satisfacen los anteriores presupuestos:

 

 

Elementos de competencia de la jurisdicción especial indígena

 

16. El artículo 246 de la Constitución reconoce la facultad de las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley.

 

17. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional[22], la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena dependerá de un análisis ponderado de cuatro aspectos: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (factor personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (factor territorial); (iii) la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado (factor objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades indígenas cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas, en especial cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional[23] (institucional).

 

Caso concreto

 

18. De conformidad con lo expuesto, y a efectos de dirimir el conflicto, la Corte procederá a examinar los factores para la configuración del fuero indígena y la activación de la jurisdicción especial indígena.

 

19. Factor personal. Se cumple, pues para determinar la condición de indígena del señor Iquinas Pardo se cuenta con (i) la manifestación realizada por el gobernador del resguardo de Avirama en el escrito presentado ante la Fiscalía Seccional de Páez el 28 de julio de 2021[24] y (ii) la constancia proferida por el Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior[25]. Además, la calidad del señor Iquinas Pardo de comunero del resguardo de Avirama no fue objeto de controversia en el trámite.

 

20. Factor territorial. De conformidad con la descripción fáctica realizada por la joven Yandi Pachongo[26], los hechos que configuran la conducta punible endilgada al señor Iquinas Pardo tuvieron lugar en la cancha de fútbol principal del área urbana del municipio de Páez.

 

21. Dicho municipio hace parte de la región Tierradentro, donde se ubica el pueblo indígena nasa que está conformado por quince resguardos. En concreto, el resguardo de Avirama está ubicado a dos kilómetros de la cabecera municipal del Páez y comprende ocho veredas[27]. Además, limita por el sureste con el resguardo de Cohetando[28]. Ahora bien, aunque los hechos no ocurrieron en la jurisdicción del resguardo de Avirama, tanto la Fiscalía[29] como el Juzgado Promiscuo Municipal de Páez[30] estimaron que se cumplía el factor territorial por “extensión”.

 

22. La Sala coincide con que en este caso se puede dar por acreditado el elemento territorial en un sentido amplio[31]. Como se mencionó, el pueblo nasa está ubicado principalmente en la región de Tierradentro, conformada por los municipios de Paéz e Inzá. De ahí que la gran mayoría de los habitantes del primer municipio se identifican como indígenas[32]. Considerando que el resguardo de Avirama colinda en buena parte con la cabecera municipal de Páez, es posible presumir que esta sea una zona de alta influencia de dicha comunidad. Debido a la cercanía geográfica y al alto porcentaje de indígenas del pueblo nasa en el municipio de Paéz, sería apenas esperable que los comuneros del resguardo de Avirama desplieguen su cultura y sus usos y costumbres en la cabecera municipal, donde presuntamente ocurrieron los hechos.

 

23. Por otro lado, se reitera que la Fiscalía y el Juzgado Promiscuo Municipal de Paéz afirmaron que en este caso se cumplía el factor territorial y, aunque las demás partes no se pronunciaron al respecto, este asunto no fue objeto de discusión en la audiencia preliminar de los días 2, 14 y 20 de septiembre de 2021[33]. Así pues, se concluye que en este caso se cumple el factor territorial en sentido amplio.

 

24. Factor objetivo. La controversia objeto de estudio se enmarca en el proceso penal adelantado contra el señor Iquinas Pardo por la presunta comisión del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir (artículo 210 del Código Penal). Es esencial destacar que al momento de los hechos la presunta víctima tenía 16 años.

 

25.  Para comenzar, debe tenerse en cuenta que la joven Yandi Pachongo no pertenece al mismo resguardo indígena del indiciado, sino al resguardo de Cohetando[34]. Por tanto, en principio, el bien jurídico o su titular no pertenecen a la comunidad que reclamó el conocimiento del proceso[35]. Sin embargo, en este caso el resguardo de Cohetando declaró[36] que estaba de acuerdo en que el resguardo de Avirama conociera del proceso penal contra el señor Iquinas Pardo, y que ambas podrían llevar a cabo el proceso de manera coordinada[37].

 

26. Sin embargo, lo anterior no implica necesariamente que se tenga por acreditado el factor objetivo, pues los hechos que constituyen la presunta conducta delictiva son de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, al tratarse de un delito sexual cometido contra una adolescente.

 

27. En reiteradas ocasiones[38], la Corte ha destacado la importancia que reviste la integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes para la sociedad mayoritaria en virtud del deber contenido en el artículo 44 de la Constitución, así como la obligación de especial diligencia en la investigación y sanción de los responsables. Dicha norma alude al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, que comprende, entre otros, la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales.

 

28. Como consecuencia de estas garantías, cuando un niño, niña o adolescente sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben “ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual”[39].

 

29. Por otro lado, la Corte ha indicado que, para la sociedad mayoritaria, la violencia contra las mujeres tiene un elevado grado de nocividad social. Lo anterior, porque “dichas conductas materializan la discriminación histórica a la que ha sido sometida la mujer en todas las dimensiones sociales, culturales, económicas, políticas y de familia. También, por la importancia de la mujer y la obligación superior de erradicar cualquier forma de violencia basada en el género”[40]. Además, es claro que la violencia sexual es una de las manifestaciones de las violencias de género[41] que el Estado está en la obligación de prevenir y sancionar[42].

 

30. Las consideraciones anteriores no implican la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas ni la negación del posible interés de las comunidades en judicializar la conducta presuntamente ejercida contra la adolescente involucrada en el presente caso. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas.

 

31. En este caso, las autoridades del resguardo de Avirama emitieron manifestaciones en principio contradictorias sobre sobre la percepción de nocividad que tiene su comunidad indígena en relación con la conducta presuntamente cometida el señor Iquinas Pardo. Por un lado, en la audiencia preliminar del día 2 de septiembre de 2021, el gobernador del resguardo alegó que la joven Yandi Pachongo pudo tener varios motivos para presentar la denuncia, dado que: (i) había discutido con el indiciado mientras sostenían su relación sentimental; (ii) “el comunero Osmar Hernán no le hizo caso a la relación que ella quería tener” y (iii) “no se hizo responsable con [sic] el bebé que actualmente tiene en las manos, y siendo así yo creo que ella por rabia o por, no sé, por otras cosas creo que hizo esta demanda”^[43]. Por el otro lado, el gobernador también señaló que la comunidad indígena no respetaba ni toleraba la comisión de los hechos delictivos por los cuales se juzgaba al indiciado.

 

32. Ahora bien, en el Auto 643 de 2022, la Corte dirimió el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el resguardo de Belalcázar y el Juzgado Promiscuo Municipal de Páez con ocasión del proceso penal adelantado contra un comunero indígena por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. En esa oportunidad, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia - ICAH respondió a un requerimiento de esta corporación en que se le preguntaba acerca de la manera en que el pueblo nasa entendía y sancionaba los delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes. Se estima que es relevante traer a colación lo informado por el ICAH debido a que tanto los resguardos de Avirama, Cohetando y Belalcázar pertenecen al pueblo indígena nasa.

 

33. Según el ICAH, “[p]ara el pueblo nasa la violencia sexual es una desarmonía o una enfermedad y no un delito” y que “en los territorios persisten altos niveles de tolerancia e inoperancia frente a violencias que han sido aceptadas cultural, religiosa y socialmente”. De igual modo, explicó que “[l]os derechos sexuales y reproductivos generan rechazo y resistencia, especialmente de algunos hombres y líderes nasa, que los interpretan como una interferencia externa y un factor de desestabilización de la unidad nasa”. A pesar de ello, resaltó el papel de las mujeres en la “desnaturalización, visibilización y caracterización” de estas formas de violencia.

 

34. De acuerdo con lo expuesto, el factor objetivo no resulta determinante o decisivo para establecer la competencia para conocer el caso. En todo caso, debido al elevado grado de nocividad social que para la sociedad mayoritaria implica la conducta presuntamente cometida, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa. En estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, se debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[44].

 

35. Factor institucional. Este elemento exige que se demuestre la existencia de autoridades y procedimientos tradicionales en la comunidad indígena que acrediten un poder de coerción para aplicar justicia propia, la cual debe garantizar, por una parte, el derecho al debido proceso del investigado y, por otra, la eficacia de los derechos de la víctima a la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición[45].

 

36. Una primera muestra de institucionalidad en el caso concreto es que la autoridad indígena del resguardo de Avirama solicitara la remisión del proceso penal a la jurisdicción especial indígena[46].

 

37. Sin embargo, es importante considerar que la joven Yandi Pachongo afirmó que, para evitar que los hechos quedaran impunes, deseaba que la jurisdicción ordinaria adelantara el proceso penal. Aunque una manifestación de la víctima en ese sentido “no es razón suficiente para desconocer la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, sí es un criterio importante a considerar dentro del análisis del elemento institucional”[47], ya que puede servir “para evidenciar disonancias entre el contenido formal del derecho propio y su eficacia real frente a un caso concreto”[48]. Ahora bien, se aclara que la manifestación de la víctima en el sentido mencionado no puede ser el único elemento para tener en cuenta al momento de definir la jurisdicción competente.

 

38. Así, para analizar si se cumple el factor institucional, la Sala se referiría en primer lugar a la garantía del derecho al debido proceso del indiciado. En la audiencia preliminar del 2 de septiembre de 2021, el gobernador del resguardo de Avirama hizo referencia brevemente al proceso que se llevaría a cabo en caso de que se asignara el conocimiento del asunto a la jurisdicción especial indígena. Relató que el cabildo se encarga de adelantar la investigación y recolectar el material probatorio que permita constatar si los hechos denunciados ocurrieron o no. A continuación, se convoca una asamblea que analiza todas las pruebas y lleva a cabo el acto de juzgamiento. Además, resaltó que durante todo el proceso de garantiza el derecho al debido proceso de las partes[49].

 

39. La Sala considera que la manifestación del gobernador indígena es bastante abstracta y no permite concluir si se respetan los derechos de los procesados. En concreto, no hay certeza acerca de si estos puedan presentar y controvertir pruebas, ser escuchados durante el proceso e impugnar las decisiones contrarias a sus intereses. Tampoco es claro si se respetan la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y las demás garantías del derecho al debido proceso del indiciado dentro de las investigaciones que se surten al interior del resguardo[50]. Por su parte, el ICAH ha afirmado que los procesos de justicia relacionados con delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes en el pueblo indígena nasa “[a] pesar de ser objeto de análisis y juzgamiento, y de avances en algunas garantías -sobre todo en casos graves- […] son difíciles en su trámite”[51]. Con base en lo anterior, se concluye que, respecto a las garantías que se otorgan a los procesados, no se logró acreditar el cumplimiento del factor institucional.

 

40. Ahora, en segundo lugar, se hará referencia a la garantía de los derechos de la víctima. El gobernador de resguardo indígena guardó silencio sobre este punto, por lo que se desconoce si existen mecanismos de protección de los derechos a la verdad, justicia, reparación y no repetición de las víctimas y de qué manera ellas pueden intervenir en el proceso penal en defensa de sus intereses.

 

41. Asimismo, la Sala estudiará si se configura una posible falta de objetividad por parte el resguardo de Avirama. Ello se debe a que el gobernador indígena insinuó que la joven Yandi Pachongo pudo haber presentado la denuncia a manera de retaliación contra su expareja, lo que evidencia que la autoridad indígena ha asumido una postura frente al proceso que lo lleva a desconfiar de la versión de la víctima. Además, el gobernador expuso que la hermana de la joven Yandi Pachongo también ha presentado “demandas” contra comuneros del resguardo de Avirama y que dicha familia instrumentalizaba a sus hijos y los tenía “prácticamente como a manera de negocio”[52].

 

42. Debe reconocerse que no hay certeza acerca de que la postura que el gobernador asumió frente al asunto sea compartida por los demás miembros del resguardo ni por las autoridades eventualmente llamadas a juzgar y sancionar al señor Iquinas Pardo. De esa manera, no es posible afirmar que en este caso sea clara la falta de objetividad de la comunidad indígena.

 

43. No obstante ello, la gravedad de las manifestaciones del gobernador el resguardo de Avirama podrían eventualmente concretar una falta de objetividad, que generaría “cuestionamientos importantes respecto a las garantías de acceso a la verdad, justicia y reparación que puede tener la mujer víctima en este proceso” [53]. Al respecto, se resalta que la Recomendación General nro. 39 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer[54] señala que es obligación de los Estados garantizar la imparcialidad dentro de todos los procesos, sean de la jurisdicción ordinaria o de la indígena, con el fin de materializar la protección de los derechos de las víctimas[55]. Así pues, en principio, tampoco es posible acreditar el factor institucional en lo referente al respeto por los derechos de las víctimas.

 

44. En virtud de las consideraciones previas, se reitera que el factor institucional debe ser examinado con un especial rigor, que demuestre la capacidad orgánica de las autoridades indígenas para judicializar y efectivamente castigar la conducta y, además, garantizar tanto el debido proceso del acusado como la protección y reparación a la víctima. En este punto la Corte considera importante reiterar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional, por parte de las comunidades indígenas, es exclusivamente potestativo. Por ello, cuando reclamen la competencia para conocer de un asunto como el presente –delitos sexuales–, en el que se encuentra involucrada una adolescente–presunta víctima–, les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así como para garantizar el debido proceso del acusado y los derechos de la víctima[56].

 

45. Por ende, ante la ausencia de acreditación de un andamiaje institucional suficiente por parte del resguardo indígena de Avirama para llevar a cabo la investigación y el juzgamiento de una conducta punible altamente nociva para la sociedad, la Sala encuentra que no se cumple el factor institucional.

 

46. En síntesis, al realizar un estudio ponderado de los cuatro factores de competencia de la jurisdicción especial indígena aplicado al caso objeto de análisis, la Corte encontró que se satisfacían los factores personal y territorial. Sin embargo, la conducta punible atribuida al señor Iquinas Pado es de gran nocividad social y, por ello, el bien jurídico afectado suscita un alto interés por parte de la sociedad mayoritaria para su judicialización. Como consecuencia de ello, el escrutinio del factor institucional de la comunidad indígena fue más riguroso. 

 

47. En esa medida, a pesar de que la manifestación de voluntad del gobernador indígena para asumir la competencia del caso supuso una muestra inicial de institucionalidad, no se demostró la capacidad institucional del resguardo para llevar a cabo la judicialización apropiada del indiciado y garantizar los derechos de la víctima. Por tanto, debe concluirse que no se cumple con el factor institucional en el caso concreto. 

 

48. Así las cosas, la Corte dirimirá el conflicto de la referencia y declarará que le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal seguido contra el señor Iquinas Pardo por la presunta comisión del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con persona incapaz de resistir. En consecuencia, se le remitirá el expediente CJU-4098 al Juzgado Promiscuo Municipal de Páez para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión al resguardo indígena y a los demás interesados en el trámite procesal.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

Primero. DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Promiscuo Municipal de Páez, Cauca y el Resguardo Indígena Avirama, en el sentido de DECLARAR que el Juzgado Promiscuo Municipal de Páez, Cauca es la autoridad competente para conocer el proceso penal adelantado contra el señor Osmar Enrique Iquinas Pardo por la presunta comisión del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con persona incapaz de resistir.

 

Segundo. Por intermedio de la Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-4098 al Juzgado Promiscuo Municipal de Páez, Cauca para lo de su competencia y para que les comunique la presente decisión al Resguardo indígena de Avirama y a los demás interesados en el proceso.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

Con aclaración de voto

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

NATALIA ÁNGEL CABO

AL AUTO 2199 DE 2023

 

 

Referencia: expediente CJU-4098.

 

Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas.

 

 

1.                 La decisión adoptada por la mayoría me obliga a aclarar el voto. Para ello, primero expresaré mi desacuerdo general con la forma en la que la mayoría de la Sala Plena está abordando su competencia para resolver los conflictos suscitados entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria. Luego, en una segunda parte, explicaré que aclaro mi voto frente al auto 2199 de 2023 por la forma en la que la mayoría de la Sala Plena abordó la práctica de pruebas y analizó el elemento objetivo en el marco del CJU de la referencia.

 

Mi desacuerdo general con la forma en la que la Corte aborda el análisis de los conflictos entre la jurisdicción especial indígena y la ordinaria

 

2.                 Considero que la Corte Constitucional debe replantear algunas de las ideas que están orientando sus decisiones y corregir prácticas desafortunadas en las que está incurriendo al resolver los conflictos suscitados entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria.

 

3.                 Por un lado, la mayoría de la Sala Plena está dirimiendo este tipo de conflictos sin tener en cuenta la riqueza étnica y cultural de Colombia, país en el que existen al menos 105 pueblos indígenas y cerca de 2.000.000 de personas se identifican como indígenas, número que corresponde al 4,4% de la población[57]. En efecto, los autos que este Tribunal profiere en este campo parecen estar guiados por una concepción según la cual todos los pueblos indígenas son equiparables y pueden ser tratados de la misma forma, pues conforman un bloque de población homogénea y monolítica. Además, como lo revela la tendencia actual en materia de práctica de pruebas, la Corte Constitucional no está concibiendo este tipo de procedimientos como espacios de diálogo intercultural entre iguales y como oportunidades para aumentar el escaso conocimiento estatal sobre las formas de gobierno y las particularidades de los distintos pueblos indígenas presentes en el territorio nacional. Por esta vía, esta Corporación parece estar desconociendo la riqueza de pensamiento de los pueblos indígenas y las diferencias que los distinguen. 

 

4.                 Aunado a lo anterior, considero que las decisiones que dirimen este tipo de conflictos han implicado un retroceso frente al nivel de protección que la jurisdicción especial indígena ha alcanzado gracias a la luminosa jurisprudencia que ha creado la Corte Constitucional principalmente en sede de revisión de tutelas en las últimas tres décadas[58]. Así, desde sus primeras decisiones, la Corte se interesó por materializar un enfoque diferencial respecto de la garantía de los derechos de los pueblos indígenas y, para ello, desarrolló el principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas.

 

5.                 De acuerdo con ese principio, en la ponderación de los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto, solo son admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas cuando estas: (i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas para la autonomía de las comunidades étnicas frente a cualquier medida alternativa[59]. Además, bajo el principio de maximización de la autonomía y con el fin de determinar cuándo un asunto debe ser conocido por la jurisdicción especial indígena, la Corte construyó cuatro factores de competencia (personal, territorial, objetivo e institucional) que aplicó en distintos casos que involucraron pueblos indígenas o integrantes de dichas comunidades[60]. En tal sentido, en múltiples pronunciamientos esta Corporación hizo un llamado al Consejo Superior de la Judicatura, entidad que antes de la entrada en vigencia del artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015 se encargaba de resolver los conflictos interjurisdiccionales, a respetar la jurisprudencia constitucional.

 

6.                  A pesar de lo anterior, al abordar el análisis de los conflictos entre la jurisdicción especial indígena y la ordinaria, la mayoría de la Sala Plena ha optado por aplicar de forma irreflexiva esos cuatro factores de competencia, sin hacer una ponderación razonable en la que se tengan en cuenta todos los aspectos relevantes, tales como la comprensión de los sistemas de justicia propia o el contexto de las controversias cuyo conocimiento es objeto de disputa. Asimismo, la Sala Plena ha exigido una suerte de carga probatoria en cabeza de las comunidades indígenas, la cual no se compadece con el principio de maximización de la autonomía y que, de hecho, invierte la lógica que guía los principios de pluralismo jurídico y diálogo intercultural. Por esa vía, la Corte se ha ido separando paulatinamente de su postura jurisprudencial histórica en relación con los derechos de los pueblos indígenas, caracterizada por una visión pluralista, nutrida con insumos sociológicos y antropológicos, que busca conocer la cultura, las instituciones y, en general, la cosmovisión de las distintas comunidades étnicas. 

 

7.                 Por consiguiente, estimo que la mayoría de la Sala Plena debe repensar la forma en la que está abordando su competencia para resolver los conflictos suscitados entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria. Así, la Corte debe asegurarse de que sus decisiones partan de un conocimiento profundo de las particularidades de los sistemas de justicia propios, permitan un diálogo directo con los pueblos indígenas implicados, maximicen la autonomía de las comunidades indígenas y fomenten la coordinación y el diálogo interjurisdiccional, en igualdad de condiciones.

 

Mi desacuerdo con las consideraciones expuestas en el auto 2199 de 2023

 

8.                 Estimo necesario aclarar mi voto frente al auto 2199 de 2023 por la ausencia de práctica de pruebas y por las consideraciones en relación con el elemento objetivo. A través de esa providencia, la Sala Plena resolvió el conflicto de jurisdicciones que se suscitó entre la jurisdicción especial indígena, representada por las autoridades del Resguardo Indígena Avirama y la jurisdicción ordinaria, representada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Páez (Cauca) para conocer del proceso penal adelantado contra Osmar Enrique Iquinas Pardo por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. En esta decisión, la Corte otorgó la competencia para conocer el asunto a la autoridad de la jurisdicción ordinaria en vista de que la gran nocividad social y la no acreditación del elemento institucional a la luz del examen riguroso que adelantó. Al realizar la valoración ponderada de los elementos, la Sala concluyó que no contaba con pruebas suficientes para acreditar el elemento institucional, ya que la comunidad no demostró tener la capacidad de llevar adelante la judicialización del acusado ni de garantizar los derechos de este ni de la víctima.

 

9.                 Si bien comparto la decisión de otorgar la competencia del asunto a la jurisdicción ordinaria, a mi juicio hay dos elementos importantes que debieron ser tenidos en cuenta por la Sala Plena. El primero, tiene que ver con la inadecuada comprensión que hace la providencia de los aspectos que deben estudiarse al momento de determinar si el elemento objetivo resulta o no determinante para la atribución de competencia.

 

10.             Lo anterior, dado que, tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, la Corte ha señalado que el elemento objetivo busca analizar si el bien jurídico que ha sido presuntamente afectado es de interés de la comunidad indígena, de la sociedad mayoritaria o de ambas[61]. En concordancia con esto, el elemento objetivo no puede interpretarse como un “umbral de nocividad”[62] en virtud del cual solo los asuntos menores son de competencia de la jurisdicción indígena. Aplicar esa tesis conlleva a restringir de forma excesiva e injustificada la autonomía de los pueblos indígenas y, por esa vía, a desconocer los principios de pluralismo y de diversidad étnica y cultural.  

 

11.             En ese sentido, el concepto de nocividad es relevante en el análisis del elemento objetivo solamente cuando confluyen los intereses tanto de la comunidad indígena como de la sociedad mayoritaria y se encuentra que la conducta objeto de investigación reviste una especial importancia para la cultura mayoritaria, debido a los sujetos afectados o a los bienes jurídicos protegidos, de tal forma que se justifica un análisis más estricto del elemento institucional[63]. Es justamente en el estudio de la acreditación de este último elemento, y no en otro momento, cuando el juez de conflicto de jurisdicción debe estudiar la existencia de un concepto genérico de nocividad social[64].

 

12.             A pesar de la claridad de los precedentes, el auto frente al cual aclaro mi voto señala que: “las autoridades indígenas [que] reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados.” (subrayado fuera de texto). Este requisito, planteado en el auto 2199 de 2023, limita el reconocimiento de cosmovisiones alternativas que, por ejemplo, no comparten la comprensión retributiva de la pena predominante en el derecho penal occidental.

 

13.             En segundo lugar, estimo que la existencia de dudas sobre la configuración del elemento institucional debió absolverse a través del decreto de pruebas. En ese sentido, considero que en casos como este, la Corte debe ejercer la facultad de decretar de oficio las pruebas que sean necesarias, conducentes y pertinentes para despejar cualquier duda que exista sobre la configuración de los elementos del fuero y la jurisdicción especial indígena.

 

14.             El auto 2199 de 2023 se limitó a indicar que no se encontraron acreditados los elementos que habilitan la jurisdicción especial indígena a partir de la exposición que realizaron las autoridades del Resguardo Indígena Chenche Media Luna de Coyaima (Tolima) al momento de trabar el conflicto de jurisdicciones. Sin embargo, esta Corporación no tuvo en cuenta que, para garantizar los principios de igualdad, diversidad, pluralismo y participación aplicables a la solución de los conflictos de jurisdicciones[65], el juez del conflicto cuenta con facultades probatorias que le permiten indagar sobre la configuración de dichos elementos. Una práctica probatoria en ese sentido hubiese permitido emitir la decisión a partir de un mayor grado de certeza, lo cual materializa la garantía del respeto a la autonomía de los pueblos originarios.

 

15.             Sobre este particular, si bien la posibilidad de practicar pruebas constituye una decisión autónoma del magistrado sustanciador, estimo que existen eventos en los que no ejercer esa potestad puede ir en desmedro de las comunidades indígenas. Una posición similar fue sostenida por la Corte Constitucional en sede de tutela, pues a través de la sentencia T-397 de 2016, la Sala Cuarta de Revisión dejó sin efecto un auto emitido por la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la que resolvió un conflicto de jurisdicciones entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria. En esa oportunidad, la Corte encontró que la decisión de la Sala Jurisdiccional incurrió en un defecto fáctico al no valorar adecuadamente algunas pruebas allegadas por la comunidad indígena y porque “tampoco, en ejercicio de su facultad oficiosa, decretó otras pruebas para esclarecer los hechos y mejor proveer en dicho asunto”[66].

 

16.             En similar sentido, a través de la sentencia T-552 de 2003, la Corte resolvió una tutela presentada contra una decisión de Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura que resolvió mantener en la jurisdicción ordinaria el conocimiento de un proceso penal adelantado contra un miembro de una comunidad indígena por el delito de homicidio. En esta sentencia, la Corte encontró que la autoridad demandada incurrió en error al valorar los hechos del caso, pues afirmó que la comunidad indígena en conflicto carecía de un ordenamiento jurídico tradicional que proscriba el delito de homicidio. La Sala fue incisiva en señalar que esa conclusión resultaba equivocada ante la ausencia de pruebas que la soportaran, tales como estudios antropológicos[67].

 

17.             En resumen, considero que el decreto de pruebas en los incidentes de conflictos de jurisdicciones que involucren a comunidades indígenas es una práctica necesaria y sustentada en la jurisprudencia de esta Corporación. Este tipo de actuaciones, además de constituir mecanismos valiosos para esclarecer puntos oscuros o difusos del debate sometido al conocimiento del juez, son relevantes para conocer los sistemas de justicia indígenas, materializar el derecho a la participación de las comunidades étnicas, así como hacer efectivo el principio de necesidad de la prueba[68]. De esta manera también es posible propiciar un verdadero dialogo y coordinación interjurisdiccional en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 246 de la Constitución[69].

 

18.             Estas razones me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en el auto 2199 de 2023, adoptado por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

 

Respetuosamente,

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

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